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MENOS DEMAGOGIA CON LA EXPULSIÓN DE EXTRANJEROS DELINCUENTES
Margarita Martínez Escamilla
La deportación penal ya está prevista en las leyes, pero un uso excesivo puede menoscabar funciones propias del derecho

– Tribuna publicada en El País, 9.10.25

[La publicación de este artículo no supone una u otra opinión de La Mesa por la Hospitalidad, pero se propone para la reflexión y el diálogo de todos]

+++ Margarita Martínez Escamilla es catedrática de Derecho penal desde 2008  en la Universidad Complutense de Madrid. Actualmente, su principal línea de investigación está relacionada con la criminalización de las personas migrantes y refugiadas y el uso del Derecho penal y sancionador en la gestión de la movilidad humana. Más, aquí.

El líder del Partido Popular, Alberto Núñez Feijóo, viene lanzando desde hace unos meses propuestas sobre un asunto que ha erigido en prioritario: la cuestión migratoria, muy focalizada en los extranjeros que cometen delitos. Son propuestas que sorprenden por su ligereza, como, por ejemplo, expulsar de forma inmediata a cualquier extranjero en situación irregular que cometa un delito o ampliar los delitos por los que pueden ser expulsados quienes tienen autorización de residencia; propuestas que ponen de manifiesto, además, un desconocimiento del marco normativo.

El pasado julio se cumplieron 40 años de nuestra primera ley de extranjería, de 1985. Desde entonces, está legalmente prevista la expulsión de extranjeros que cometen delitos. Su actual regulación se encuentra en el artículo 89 del Código Penal, que prevé que las penas de prisión superiores a un año impuestas a ciudadanos extranjeros sean sustituidas, en su integridad o en parte, por la expulsión del territorio nacional, más una prohibición de regreso de cinco a diez años. Este precepto ha sido reformado nada menos que en cinco ocasiones y su prolija redacción es producto —sin duda mejorable— de la enorme complejidad del tema.

La voluntad de incrementar las expulsiones, particularmente las que tienen que ver con la comisión de delitos —llamémoslas expulsiones penales—, es una constante de la política migratoria nacional y de la Unión Europea. En esta línea, las sucesivas reformas del mencionado artículo 89 han estado encaminadas a ensanchar su ámbito de aplicación. Así, por ejemplo, tras la reforma de 2015, estas expulsiones se aplican a cualquier extranjero, con independencia de su situación legal. Conviene aclarar que, en las expulsiones penales, el Estado renuncia a la pena de prisión impuesta en sentencia por la comisión del delito, sustituyéndola —en su integridad o en buena parte— por la expulsión; es decir, el extranjero no cumple la pena sustituida en el país al que es deportado. También es importante percatarse de su ambivalencia aflictiva: mientras en algunos casos la expulsión será algo terrible —pensemos en quienes han tenido que sortear graves dificultades y peligros en su periplo migratorio—, en otros su aplicación puede resultar un regalo, por ejemplo para aquellos que se encuentran en España ocasionalmente para delinquir.

Es fácil, por tanto, entender que las expulsiones penales han de ser administradas con prudencia, pues un dato —la extranjería— que no tiene que ver ni con la gravedad del ilícito cometido ni con el reproche al autor se convierte en elemento determinante de la respuesta al delito. Un uso excesivo de la expulsión penal puede menoscabar funciones propias del derecho penal, como la prevención de futuros delitos a través de la amenaza con una pena, la reafirmación de la vigencia de la norma o la función constitucionalizada de la resocialización. Las lógicas de la política migratoria a veces chocan con las de la política criminal.

Más allá de las necesidades político-criminales, existe otra perspectiva que no se puede ignorar: la de los derechos implicados, algunos inderogables como son el derecho a la vida y a la integridad física o moral y la correlativa prohibición de la tortura y los tratos inhumanos o degradantes, que impide la expulsión a un país donde se corra un riesgo real de sufrir tales vulneraciones. Hay otros derechos que se pueden excepcionar, como el derecho a la vida privada y familiar, pero siempre atendiendo al caso concreto, de tal manera que no se produzca un sacrificio innecesario o excesivo. Es lo que pretende el “principio de proporcionalidad”, recogido expresamente en el artículo 89 del Código Penal: “No procederá la expulsión cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada”. No todos los delitos son iguales y, junto a su gravedad o naturaleza, habrá que ponderar otros factores, como el tiempo de permanencia en nuestro país, la integración sociolaboral, la existencia de familia, la nacionalidad del cónyuge o hijos o sus posibilidades de integración en el país donde sería expulsado el infractor, tal y como viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. No está de más recordar que el principio de proporcionalidad, que ya venía siendo aplicado por los tribunales, fue introducido en el artículo 89 a través de la Ley Orgánica 1/2015, cuando el Partido Popular tenía mayoría absoluta en el Congreso y en el Senado.

En resumen, cualquier propuesta sobre la expulsión de extranjeros que cometen delitos ha de estar en condiciones de explicar su relación con las necesidades político-criminales y con el principio de proporcionalidad. Ignorar estas variables es ofrecer soluciones inconsistentes a problemas complejos, es decir, populismo.